Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Het adviesbureau dat de agent Van Geel-campagne ontwikkelde, heeft weer een nieuwe klus gevonden, lijkt het. De landmacht heeft de digitale leiderschapstest-site opgezet, waarbij je kunt kijken hoe goed je bent in anderen opdrachten geven. Meer specifiek: in anderen spammails sturen die zij wel lezen. Oftewel, de zoveelste zogenaamde “tell-a-friend” constructie om spamcommerciële communicatie te kunnen versturen. En ja, dit is verboden.

Is het nu werkelijk zo moeilijk? Geautomatiseerd ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve mail sturen naar natuurlijke personen mag niet. Punt. En dus ook niet als je andere natuurlijke personen de adressen laat aanleveren. Die mensen kunnen geen toestemming geven dat de Landmacht (of wie dan ook) mij mag spammen met zogenaamd leuke leiderschapstests of andere plannetjes om mij in een legerbroek op de stormbaan te krijgen.

Arnoud

Het is bijna ouderwets: een fax met een misleidende reclame-uiting. Leest er iemand nog reclamefaxen? Het beruchte bedrijf TG-Online stuurde een fax met aangehechte acceptgiro, met daarbij een klantnummer en de mededeling “Betaling gaarne binnen 14 dagen”. Dit in verband met een vermelding in een online telefoongids/bedrijvengids.

De fax ziet er uit als een factuur, en wekt dus de indruk dat er gewoon betaald moet worden. Zie het voorbeeld dat Molblog online zette. Maar het is stiekem gewoon een aanbod, wat er ook in hele kleine lettertjes tussen staat. In 2006 oordeelde de Reclame Code Commissie al dat dit misleidende reclame was.

Is hier iets tegen te doen? Niet zo veel, ben ik bang. Een misleidend aanbod is op dit moment niet verboden. Wel staat hier iets over in de binnenkort in werking tredende regels over oneerlijke handelspraktijken:

De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend:
u. marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is;

Wie deze handelspraktijk voert, handelt onrechtmatig - tegen consumenten. Niet tegen bedrijven die met deze praktijken te maken krijgen. En dat is precies de doelgroep die men hier op het oog heeft.

Een klein bedrijf zou kunnen betogen dat zij vergelijkbaar zijn met een consument en dus ook de bescherming van deze regels moet krijgen. Maar of dat lukt, is op dit moment nog een open vraag.

Ik moet zeggen, het verbaast me wel een beetje dat oneerlijke handelspraktijken tegen bedrijven gewoon toegestaan zijn.

Arnoud

Ik dacht eerst dat het aan mij lag, maar toen las ik iemand bij Slashdot die hetzelfde had: de hoeveelheid spam in mijn inbox is dramatisch omlaag gegaan de laatste tijd. Hetzelfde geldt voor de spam die op mijn blog binnenkomt. Ergens wel goed, want mijn spamfilter en ik werden er nogal moe van, maar wel raar.

De meest gehoorde speculatie is dat dit komt omdat veel spam vanuit botnets in Rusland wordt verstuurd, en al die botnets nu bezig zijn om Georgië aan te vallen. Intrigerend.

Hoe is dat bij jullie?

Arnoud
PS: vergeet niet in te tekenen op mijn boek!

Privacy is een groot goed, maar er wordt me iets te vaak misbruik gemaakt van de wet om onwelgevallige gegevens van het net te halen. En dat is jammer, want het maakt het moeilijker voor gewone mensen om een gerechtvaardigd beroep op diezelfde privacywet te doen.

Gisteren werd bekend dat stichting Mijn Kind Online een waarschuwingsbericht had aangepast onder druk van haar provider (Web-log.nl, een dienst van Ilse). De waarschuwing betrof een typische tell-a-friend-spam site: “je geeft je MSN-account weg om je hele vriendenlijst te laten spammen zodat de maker van geldmetjepc.nl jouw vrienden kan ronselen voor de affiliatie-programma’s”, zo legt Mijn Kind Online uit. De site meldt dat je tot 4000 euro per maand zou kunnen verdienen door reclame te ontvangen per mail “tot wel 1 euro per bericht”.

Reden voor de aanpassing was dat Mijn Kind Online in de waarschuwing de naam noemde van de ondernemer achter het bedrijf in kwestie. Deze had bij Web-log geklaagd over de naamsvermelding met een beroep op de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Hij had immers geen toestemming gegeven voor deze naamsvermelding, en hij was geen bekende Nederlander dus de naamsvermelding moest weg.

Web-log had een jurist geraadpleegd en die vond dat uit een belangenafweging volgde dat de naam inderdaad niet genoemd hoefde te worden. Mijn Kind Online had kunnen volstaan met verwijzen naar de bedrijfssite, en als mensen dan zo nodig wilden weten wie er achter het bedrijf zat, moesten ze dat maar zelf opzoeken.

Wat de jurist echter kennelijk vergat te controleren, is of de WBP uberhaupt wel van toepassing is op dit blogbericht van Mijn Kind Online. Mijns inziens is hier namelijk sprake van een journalistieke uiting, en die hebben geen toestemming nodig om namen te noemen als dat relevant is in de verslaggeving.

Mijn Kind Online schrijft trouwens nog “hij doet niets onwettigs”, maar daar zou ik nog even een flinke kanttekening bij willen zetten. Bij dit systeem moet je andermans e-mailadressen (MSN-adressen) opgeven. Tell-a-friend systemen zijn spam en daarmee verboden. Het is de beheerder van de site die de mails doet versturen, en daarmee vallen ze onder zijn verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

De grapjassen zetten dan wel in hun algemenen (sic) voorwaarden:

Artikel 02.02: Geldmetjepc zal bij het akkoord gaan met deze algemene voorwaarden een uitnodigingsmail versturen naar alle contactpersonen in de msn gebruikers lijst van de aanmelder. Alle berichten die door de aanmelder via Geldmetjepc worden verstuurd vallen hierbij voor rekening van de aanmelder.
…
Artikel 03.02: De Geldmetjepc gebruiker vrijwaart Geldmetjepc van eventuele schadeclaims en of rechtzaken van derden, voortvloeiende uit het gebruik van Geldmetjepc door akkoord gaan en het aanvinken van de “checkbox”.

Het moge duidelijk zijn dat dit volstrekte onzin is. De gebruiker kan andere mensen niet opt-innen. Via algemene voorwaarden kan de site het risico van haar onrechtmatig handelen niet bij de gebruiker leggen. De site verstuurt de mails, en de site is dus aansprakelijk voor de schade.

Bovendien, zelfs al zou het zo zijn dat de gebruiker te zien is als de verzender in de zin van de antispamwet, dan nog is het terecht dat Mijn Kind Online erop wijst dat dit gebeurt. Lang niet iedereen zal hierop verdacht zijn. En zo’n wezenlijke bepaling wegstoppen in algemene voorwaarden is op zijn minst onzorgvuldig.

Klachten kunt u hierrr indienen.

Arnoud

Gisteren schreef ik bij Marketingfacts over een Spaans verbod op tell-a-friend systemen. Dat is namelijk spam:

Klik hier om dit bericht door te sturen naar een vriend. Die tell a friend systemen zijn niet alleen irritant, maar in Spanje overtreedt je er ook nog de privacywetgeving mee. Spaanse listbrokers liggen onder vuur, meldde de DDMA vorige week. E-mailadressen zijn ook persoonsgegevens, net als naam en adres. En verwerking daarvan mag alleen met toestemming van de eigenaar. De Spaanse wetgeving komt uit dezelfde Europese richtlijn als onze Wet Bescherming Persoonsgegevens, dus het ligt in de lijn der verwachting dat onze rechter net zo zal oordelen. Is het dan nu eindelijk afgelopen met die knopjes?

Lees verder in Hou op met spammen, beste vriend! bij Marketingfacts!.

Arnoud

Verkopen van “genuine replica” merkproducten is een populaire bezigheid. Je moet natuurlijk wel kunnen adverteren, en onlangs maakte Google het met haar nieuwe Adwords-policy bedrijven een stuk gemakkelijker. In de EU is het nu toegestaan om advertenties te kopen op andermans merknaam. Daar maken verkopers van “echte replicaproducten” handig gebruik van. In Frankrijk werd Louis Vuitton daar erg boos om. Zij stapte naar de rechter, en deze heeft nu vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over hoe het Europese merkenrecht moet worden geinterpreteerd als het gaat om gesponsorde koppelingen.

Het Hof stelt drie vragen, die ik niet letterlijk ga overnemen (lees ze bij Legalis in het Frans of probeer de Google Vertaling eens).

1. Is het verkopen van gesponsorde koppelingen naar imitatie- of replicasites een vorm van merkinbreuk?
Dit is natuurlijk de hamvraag. Het verkopen van replica- of imitatiemerkproducten is meestal merkinbreuk, zelfs als je erbij zet “replica vuitton”. Maar Google verkoopt de producten niet zelf. Zij verwijzen alleen naar sites die dat wel doen. Die sites maken ook reclame met behulp van de merknaam, en dat is al snel merkinbreuk. Uit uitspraak C-228/03 van het Hof van Justitie (Gilette/ La Laboratories) blijkt dat dat bijvoorbeeld het geval is als het aangeboden product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het merkproduct.

Alleen, wie publiceert nu eigenlijk de reclame? Google of de adverteerder?

2. Kan de houder van een beroemd merk optreden omdat door dit gebruik ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt van het merk?
Louis Vuitton is een zogeheten “beroemd merk” (art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs) en heeft daarom recht op extra bescherming van haar merk tegen allerlei vormen van misbruik. Niet alleen mag je zulke merken niet gebruiken voor dezelfde of vergelijkbare producten, maar je mag ze ook niet op andere manieren gebruiken als je daardoor zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het merk. Deze vraag komt dus neer op: zijn Google’s advertentieinkomsten uit advertenties naar sites met namaakproducten “ongerechtvaardigd voordeel” dat Google verkrijgt uit het merk?

In Nederland werd Google in 2007 nog vrijgesproken van merkinbreuk op het merkrecht van Farmdate. Daar speelde wel mee dat “Farm date” niet bepaald een sterk merk is voor daten met boeren.

3. Zou je Google als “provider” (dienstverlener) kunnen aanmerken zodat zij aansprakelijk wordt op het moment dat ze op de hoogte is gesteld door de eigenaar van het handelsmerk van het illegale gebruik?
Google slaat advertentieteksten op haar servers op, en toont die wanneer mensen bepaalde zoekwoorden intypen. Daarmee is Google vergelijkbaar met een provider die webpagina’s opslaat en op verzoek opstuurt. Providers, in mooi juridisch “dienstverleners van de informatiemaatschappij” zijn pas aansprakelijk als ze op de hoogte zijn gesteld en dan niet ingrijpen. Deze constructie wordt bij auteursrecht veel gebruikt, maar je zou het bij merkinbreuk ook kunnen toepassen.

In 2006 speelde in Nederland iets dergelijks bij een zaak van merkhouder Stokke tegen Marktplaats. Deze probeerde te verhinderen dat mensen op Marktplaats namaakkinderstoelen verkochten met het merk “Tripp Trapp”. De rechtbank vond het echter niet nodig dat Marktplaats een preventief filter voor zulke advertenties zou moeten invoeren. Controle achteraf hoefde ook niet - Marktplaats had een notice and takedown systeem (”Melding van Inbreuk Programma”) waarmee merkhouders klachten konden indienen:

Met het ontwikkelen en in bedrijf houden van een programma met behulp waarvan inbreukmakende advertenties kunnen worden gemeld en verwijderd, voldoet Marktplaats aan hetgeen van haar op grond van de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht kan worden verlangd.

Google zou dus bij Adwords een vergelijkbare dienst kunnen invoeren. Merkhouders kunnen dan klagen over advertenties van namaakproducten op hun merknaam, en Google kan dan net als andere providers een notice en takedown procedure voeren.

Zou dat kunnen werken? Het lijkt me erg kwetsbaar voor misbruik en onderling gepest.

Arnoud

In de categorie “zei ze dat écht”:

In het algemeen kan gesteld worden dat commerciële reclame een stuwende rol speelt bij de ontwikkeling van het internet. De mogelijkheden hiervoor moeten in principe niet beperkt worden.

Bron: minister Jorritsma in 2000, naar aanleiding van Kamervragen over e-mailspam verzonden door Nederlandse bedrijven.

Gelukkig is de wetgeving tegenwoordig toch zo streng dat de mogelijkheden voor ongevraagde commerciële e-mail wel heel erg beperkt zijn.

Met dank aan de onbekende maar intrigerende bona fides die nog meer post dan ik.

Arnoud

De telecomtoezichtouder OPTA heeft twee bedrijven een boete van totaal zo’n half miljoen euro opgelegd voor het versturen van spam, meldt o.a. Tweakers. Dit is de hoogste boete ooit in Nederland voor ongevraagde reclame per e-mail.

De OPTA had de spammerts al eerder gewaarschuwd, maar die verstuurden vervolgens nog zo’n 4,5 miljoen e-mails. En tsja, dan wordt men boos. Zoals voorzitter Chris Fonteijn van OPTA het zegt in het besluit:

Als je na een waarschuwing doorgaat met het lastigvallen van consumenten met ongevraagde e-mails, dan kun je een zware boete verwachten. Dit is dan ook de hoogste boete die OPTA tot nu toe voor het overtreden van het spamverbod heeft opgelegd.

De boete mag dan de hoogste ooit zijn, maar hij is nog steeds minder dan de 1,7 miljoen die de spammerts verdiend zouden hebben met hun 0900-nummers. In de spam werden mensen namelijk opgeroepen een duur 0900-nummer te bellen om voor thuiswerk te solliciteren, maar ze bleken alleen maar lang aan de lijn gehouden te worden. Meer mocht de OPTA echter niet opleggen: dit was het maximumbedrag dat voor overtredingen als deze kan worden opgelegd.

Wat me verbaasde, is dat de OPTA niets had gedaan met de klachten over het 0900-nummer. Iemand verlokken om zo’n duur nummer te bellen en deze dan zo lang mogelijk aan de lijn houden, dat moet toch strafbaar zijn? Niet dus. Nog niet - er komt een wetswijziging die dit soort dingen expliciet gaat verbieden. Maar weet iemand wat deze wijziging inhoudt? De OPTA heeft het over “wijziging van artikel 4.4 Telecommunicatiewet, BUDE (Besluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen) en het RUDE (Regeling Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen).” Het recentste wetsvoorstel dat ik ken is TK 30661, en daarin zie ik geen verwijziing naar 4.4 Tw.

Geenstijl wijst nog op de “gedeeltelijk stomme” uitspraak van de Raad voor de Journalistiek over één van de twee bedrijven.

Arnoud

De naam MSNLOCK maakt inbreuk op het merk MSN van Microsoft, besliste de rechter gisteren. Eind april werd het bedrijf Unicaresoft gedaagd door Microsoft over de naam MSNLOCK voor antichatsoftware. De vraag was of de kreet “msn’en” ondertussen verworden was tot synoniem voor chatten met een instant messenger. Van Dale vindt van wel, en ik ook - maar de rechter ziet nog steeds een duidelijke link met de MSN Messenger van Microsoft.

Om te kijken of een merknaam verworden is tot soortnaam moet je allereerst kijken wat het relevante publiek is. In dit geval is dat duidelijk: chatters. Als je dan marktaandelen van messengersoftware bekijkt, dan is duidelijk dat MSN (Live) Messenger verreweg het meest gebruikt wordt. Gebruikers noemen dat “msn’en” of “chatten”. Daarnaast wordt ook veel gebruikt van Hyves om te chatten. Ik Hyves niet (en msn ook niet trouwens), maar dat zou bekend staan als “hyven, kwekken of chatten”.

De vergelijking met Hyves snap ik niet helemaal, maar de redenering is terecht. Nergens bleek uit dat mensen iets anders gaan doen dan de MSN Messenger gebruiken als ze aankondigen “te gaan msn’en”. En dat is op zich een argument om het merkrecht op MSN overeind te houden.

Als Unicaresoft andere chatsoftware had kunnen vinden die veel gebruikt wordt en waarbij mensen ook zeggen te gaan msn’en, dan had dit anders uit moeten vallen.

Arnoud

Microsoft daagt moeder wegens antichatprogramma, meldden o.a. Zibb en Spitsnieuws gisteren. Het gaat om een Nederlandse vrouw uit Hoofddorp die een programma bedacht tegen overmatig chatten en dat MSNLOCK noemde. Een beetje zieligdoenerij is dat “moeder” wel: de software wordt gewoon bedrijfsmatig verkocht.

De juridische discussie gaat over de vraag of de naam MSNLOCK voor deze software inbreuk is op het merk MSN. MSN is beschermd als naam voor o.a. chatdiensten, en een programma dat chatten beperkt of blokkeert is een daaraan verwante dienst. Het is niet zomaar toegestaan om een sterk gelijkende naam voor verwante diensten te gebruiken.

Toch zijn er wel uitzonderingen. De belangrijkste is dat het programma bestemd is om samen te werken met MSN. Aangeven wat de bestemming is van je product mag, ook als je daarbij andermans merknaam moet gebruiken. Je moet het dan alleen wel bij een zakelijke, neutrale vermelding houden. “Blokkeert MSN-gesprekken” mag je dus gerust bij je software vermelden. De bestemming onderdeel maken van de productnaam is twijfelachtig: mensen zullen dan snel denken dat dit een onderdeel is van het officiële product, en dan is er sprake van merkinbreuk.

Het voornaamste probleem hier lijkt te zijn dat de naam MSN werd gebruikt als synoniem voor “chatprogramma”. MSNLOCK blokkeert namelijk meer dan alleen de software van Microsoft. En Microsoft wil natuurlijk voorkomen dat ze haar merkrecht verliest omdat “MSN” een beschrijvende term wordt. Net zoals Google altijd ageert tegen “googelen” en Startpagina boos werd over Startpagina.tv.

Maar veel kans geef ik Microsoft niet. In Nederland is de term “msnen” al lang ingeburgerd als synoniem voor “chatten”. Dat maakt de beschermingsomvang van het merk MSN niet bepaald groot, waardoor Microsoft zal moeten tolereren dat mensen software maken die met onder andere MSN samenwerkt.

UPDATE: (23 april) zie ook mijn column Wanneer is msn’en merkinbreuk bij Marketingfacts.

Het programma is ondertussen omgedoopt naar Benzoy. In het ND verklaart de moeder dat het programma “absoluut niet te hacken” is. Het wachten is dus op de eerste twaalfjarige Tweaker die langer wil chatten dan zijn ouders toestaan.

Arnoud